AV. CÜNEYT TORAMAN
Yürürlüğe girmeden önce ciddi tartışmalara neden olan ceza yasalarını, uygulamada da ciddi sorunlan bekliyor. Bunda, ceza hukukunun diğer yasalardan farklı özellikler taşıması da önem taşıyor. Ceza yasalarındaki değişiklik, diğer yasalara göre farklılık arzettiğinden, bir çok usul sorununu da .beraberinde getirmiştir. Bu farklılığın başlıca nedeni, yeni ceza yasasının 7/2.maddesinde düzenlenen, "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise", "sanık lehine kanunun uygulanacağı" kuralıdır. Bütün dünyada kabul edilen bu ilke gereğince, yargılama sırasında değişiklik yapılması halinde, hangi yasa sanık lehine ise, sanık lehindeki bu yasanın uygulanması gerekir.

Bu açıdan bakıldığında, yeni ceza yasalarında, sanık lehine durumlar sözkonusu olduğu gibi, sanık aleyhine de düzenlemeler de yer almaktadır. Bu yasalardan, "eski yasa" sanık lehine ise, yapılan değişiklik önem taşımayacak, eski yasa (aynen) uygulanacaktır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun, -23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı doğrultusunda aldığı-, 23.12.2003 gün ve 2003/1-270 E. 2003/290 K. Sayılı ilke kararı gereğince) eski ve yeni yasanın (her iki yasadaki sanık lehine maddeler birleştirilerek) "karma bir şekilde uygulanması" mümkün bulunmadığından, hangi yasanın sanık lehine olup-olmadığını, hükmolunacak "sonuç cezaya" göre, yargıç takdir edecektir. Sanık lehine olan yasanın eski yasa olması durumunda, eski yasa sanık lehine olduğu için, gerek "iddianame" ve gerekse dosya içerisindeki "diğer tutanakların" geçerliliği, tartışma konusu yapılmayacaktır.

Ancak, yeni yasaların "sanık lehine" olması durumunda, önemli bir durum ortaya çıkmaktadır. Bu da, "iddianame" eski yasaya göre tanzim edildiği halde, uygulanacak yasa hükümlerinin, yeni yasaya göre yapılması zorunluluğudur. Bu noktada, "iddianamenin geçerliği" sorunu ortaya çıkmaktadır. Zira, ceza yargılamasında "iddianame", yargılamanın temel koşuludur. Yani iddianame olmadan dava olmayacağı gibi, yargılama da yapılamaz. İddianameyi tanzim etmek iddia makamının yetkisi içerisinde olduğundan, mahkemenin, eski iddianame üzerinde madde numaralarını değişiklik yaparak yargılamaya devam edebilmesi de mümkün bulunmamaktadır. Görülmekte olan bir davada, yargıcın, iddianamedeki sevk maddeleriyle bağlı olmaması, yargıcın, yeniden iddianame tanzim edebileceği anlamına gelmemelidir. Bu hüküm, fiil sabit olmakla birlikte, suçun vasfı konusunda mahkemenin aksi kanattte olması haline münhasırdır. Aksi takdirde, iddianameye de gerek kalmazdı.

İddianamenin, tanzim edildiği dönemde geçerli olan mevzuata göre tanzim edilmesi yasa gereğidir. Buna göre, terör suçlarında, "iddianameler", 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasında mevcut düzenlemelere göre tanzim edilmiştir. Oysa "terörle mücadele yasası"nda da önemli değişiklikler yapılmıştır. Terörün tanımı değişmiş, yasanın 1. maddesindeki terör tanımına, "cebir ve şiddet" unsuru eklenmiş, yasadaki, "her türlü eylemler" deyimi, "her türlü suç teşkil eden eylemler" ifadesiyle değiştirilmiştir. Terörle Mücadele yasasında yapılan değişikliklerden önce tanzim edilen iddianamelerin önemli bir bölümü, geçerliliğini yitirmiş bulunmaktadır. İddianameyle ilgili sorun, sadece iddianamedeki sevk maddeleriyle sınırlı olmayıp, usul hükümleri açısından da ciddi sorunlar bulunmaktadır. Zira, maddi hukuk kuralları yanında, usul hükümleri de tamamen değişmiştir. Eski, 1412 sayılı, "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu" yürürlükten kaldırılmış, yerine, 5271 sayılı, yeni "Ceza Muhakemesi Kanunu" getirilmiştir. Usul hükümlerinin değişmesi, sadece uygulanması gereken sevk maddelerini değil, soruşturmanın sonucunu da etkilemektedir. Örneğin, usul yasasındaki değişikliklerin, sırf gözaltı süresinin uzunluğundan dolayı, suçu kabullenmek zorunda kalan sanıkların lehine bir durum oluşturduğu ortadadır.

Ceza yasalarındaki değişiklikle birlikte, uygulamayı kolaylaştırmak amacıyla, her iki yasayı karşılaştırmalı olarak gösteren, kitaplar çıkarılmaktadır. Yargıçlar, bu kitapların etkisi altında kalmakta, yeni yasalarda, eski yasanın karşılığını aramaktadırlar. Oysa, eski ceza yasasıyla yeni ceza yasası arasında, ciddi farklılıklar bulunmaktadır. Suçun unsurlarında önemli değişiklikler yapılmış olduğu gibi, bazı maddeler tamamen kaldırılmış, eski yasalarda mevcut olmayan yeni düzenlemeler getirilmiştir. Örneğin, eski ceza yasasındaki silahlı örgüte yardım suçunu düzenleyen 169. maddenin karşılığı bulunmamaktadır. Yeni ceza yasasının, TBMM Alt komisyon raporuna ekli çizelgede, bu maddenin yeni ceza yasasındaki karşılığı 315.madde, İstanbul barosu tarafından yayınlanan ve bir-kaç baskı yapan "karşılaştırmalı yeni ceza yasası"nda ise, yeni ceza yasasındaki 315.maddenin, eski ceza yasasının 150. maddesine tekabül ettiği belirtilmektedir. Kanaatimizce, yeni ceza yasasında, eski ceza yasasındaki 169.maddesinin birebir karşılığı mevcut olmayıp, silahlı örgüte yardım edenler fiili, yeni ceza yasasının, "örgüt" başlıklı, 220.maddenin 6, 7, 8.fıkralarında düzenlenmiştir. Dolayısıyla, eski ceza yasalarının "aynen" yeni ceza yasasında mevcut olduğunu düşünmek, ciddi yanlışlara sebebiyet verecektir. Yeni ceza yasalarını eski yasanın birebir karşılığı gibi görmenin "yanlışlığı" bir yana, böyle bir yaklaşım, "eski uygulamanın aynen devamı"ndan başka bir sonuç da çıkarmayacaktır. Ceza yasalarında yapılan değişikliklerde, özellikle af sonucu doğuran yasalarda, devam eden davalarla ilgili hükümler yer almakta, bu sorun bir şekilde çözümlenmeye çalışıldığı halde, yeni ceza yasalarında, yasanın "yürürlük tarihi" dışında, devam eden davalarla ilgili bir düzenleme yer almamaktadır. Yasama organının devam eden davalarla ilgili düzenleme getirmemiş olması, yeni yasanın devam eden davalar üzerindeki etkisini ortadan kaldırmamaktadır. Yargıç, önündeki davayı, ceza hukukunun temel prensiplerine göre sorunu çözecektir.

Yeni ceza yasasının, sanık lehine olması ve uygulanması gereği halinde, eski yasaya göre tanzim edilen "iddianamenin", yeni baştan düzenlenmesini gerektirmektedir. Bu da, biçimsel olarak, "yargılamanın yenilenmesi" anlamına gelmekle birlikte, yeni ceza muhakemesi kanunununun 311.maddesinde düzenlenen, "yargılamanın yenilenmesi"yle bir ilgisi bulunmamaktadır. Zira, "yargılamanın yenilenmesi" belli koşullara bağlanmıştır. İddianamenin geçerliliğini yitirmesi, yeni ve fiili bir durumdur. Böyle bir durumun, yargılamayı daha da uzatabileceği kuşkusuzdur. Ancak, aslolan, yargılamanın "bir an önce" bitirilmesi değil, adalete ve hukuka uygun olarak sonuçlandırılması olmalıdır. Diğer yandan, böyle bir gerekçe, hukuku uygulamakla yükümlü olanlar açısından değil, siyasiler açısından bir anlam ifade edebilir. İddianamenin yeniden tanziminde, "görevsizlik" kararı ile başka bir mahkemeye intikal eden dosyalardaki uygulama, işlemlerin sanıldığından çabuk bitirilmesini sağlayacaktır. Muteberliği tartışılmayan bilgi ve belgelerden, iddianamenin hazırlanması sürecinde yararlanılabilecektir. Avrupa İnsan hakları Mahkemesinin, "önemsiz" sayılabilecek konularda, "yargılamanın yenilenmesi" kararı verdiği düşünülecek olursa, böyle bir uygulama, anayasa değişikliğiyle iç hukuk kuralı haline gelen, AİHM'nin içtihatlarına da uygun olacaktır.

Özetle, yeni ceza yasalarının sanık lehine olması durumunda, eski iddianamenin hukuki bir geçerliği kalmamakta, yargılamanın hangi aşamasında olursa olsun, bu iddianameye dayalı olarak yapılan işlemlerin de hukuki bir değeri kalmamaktadır. Bu nedenle, iddianamenin yeniden tanzimi, gerek "hak ve özgürlükler" açısından ve gerekse "adil bir yargılama" açısından, daha uygun olacaktır.

MollaLAR VE CHP

Çanakkale'de Atatürk'ün deyimi ile ağzında dua ve elinde Kur'an'la siperlere koşarak, gözünü kırpmadan şehit düşen Mehmetçiklerin annelerinin başı örtülüdür, mütesettirdir.

LÜTFÜ ÖZŞAHİN
Bütüncül olmayan, orman tablosundaki bir tek ağaca odaklanan, ancak hakikatte Ormanı orman yapan kahir çoğunluğu temsil eden ağaçları göremeyen, insanı çevreleyen tüm anlam ve kavram çerçevelerini kuşatamayan, kategorik indirgemeci, ayrıştırıcı, çözücü, monist, jakoben ve totaliter yaklaşımlar ve siyaset anlayışları bizatihi insan doğasına ve yaratılışın kendisine aykırı olduğu için artık iflas etmiştir. Fakat öyle anlaşılıyor ki, CHP kurmayları ya bu gerçeğin farkında değiller, ve bundan dolayı büyük bir gafletin içerisindedirler, ya da " battı balık yan gider" özdeyişi doğrultusunda böyle bir siyaset tarzından medet ummaktadırlar; bundan dolayı gerçekte kutsal-din karşıtlığını ifade eden, sözüm ona aydınlanmacı, dayatmacı, jakoben, monist-tektipçi anlayışı bilinçli bir şekilde sürdürmektedirler.

Geçenlerde, Ali Topuz bey'in "Cumhurbaşkanlığına bir molla atamak istiyorlar" beyanı, CHP zihniyetinin bu milletin tarihsel ve toplumsal kimliğine ne kadar yabancı olduğunu, milletin tarihsel yürüyüşünden ne kadar uzaklaştıklarını, hatta nedenli büyük bir cehalet içerisinde kaldıklarını çarpıcı bir şekilde ortaya koyuyordu. Zira anlaşılmaktadır ki; halen CHP kurmayları, yaşadığımız çağda, bizzat Avrupalı filozof ve düşünürler tarafından düşünce çöplüğüne atılan 18. yüzyılın özellikle Diderot, De Allembert, Baron De Holbach gibi ateist, Volter, Hume gibi deist ve yine 19. yüzyıl "Tanrıyı neşterin altında görmezsem inanmam diyen" sığ ve yüzeysel, laikliği Tanrıyı yeryüzünden kovma harekatı olarak anlayan pozitivist bir mantalite ile düşündüklerini akla getirmektedir.

İslam filozofları Batıyı etkilemiştir

CHP'liler Osmanlının İlk Şeyhülislam'ı olan, Batıda ünlü Alman filozof Hegel dahil, eline su dökebilecek çok az sayıda filozof bulabileceğimiz, Molla Fenari gibi tartışmasız ilim, mantık, felsefe ve düşünce devinin, varlık anlayışının (ontoloji) bir sahifesini dahi okuyamaz ve anlayamazlar, Filhakika Molla Cami'den, Mola Hüsrev, Molla Gürani'ye, çağ kapatıp, çağ açan Fatih Sultan Mehmed'in manevi Hocası Akşemseddin'e ve sonrasına ve dahi Molla Said'e (Bediüzzaman) kadar uzanan yüzlerce molla vardır ki, bu bireylerin ilmi, felsefi, sosyal ve siyasal muhayyileleri asla ve kat'a CHP'nin şu anda temsil ettiği anlamlar ve kavramlar çerçevesi ile kıyası dahi mümkün değildir. Bilmezler ki, hayran oldukları Batıyı etkileyen, rönesans ve reformasyon sürecine mutlak anlamda dinamizm kazandıran Farabi, İbni Sina, İbni Hazm, İbni Bacce İslam'a olan vukufiyetleri ile ve özellikle Batı'yı İbni Rüştçü olanlar ve olmayanlar şeklinde ikiye bölecek kadar etkili olan felsefe dehası İbni Rüşt, Kadı olması ve İslam Hukukundaki otoretisiyle birer Molladırlar.

Cumhurbaşkanı'nın hanımı tesettürlü olamazmış! Bilmezler mi ki, Cumhuriyetin kuruluşunda ve İstiklal Savaşı'nın kazanılmasında Molla diye aşağıladıkları insanlar büyük bir gayret göstermiş ve yüzlercesi şehit olmuştur?! İlk Meclis, Kur'an ve dualarla açılmıştır. Bilmezler mi? ki, Çanakkale'de Atatürk'ün deyimi ile ağzında dua ve elinde Kur'an'la siperlere koşarak, gözünü kırpmadan şehit düşen Mehmetçiklerin annelerinin saçları röfleli, etekleri mini değildir, istisnasız Alevisi ve Sünnnisiyle hepsinin başı örtülüdür, mütesettirdir. Babaları da silindir şapkalı olmadığı gibi, sarıklıdır yahut feslidir (Bu paragraftan mutlaka başı açık kadınlar zorlanarak kapanmalı, erkekler fes ve sarık giymeli anlamı çıkarılmamalıdır..Bu bir vakayı tespit etmektir.) Böyle olmaları, dedelerimizin, ninelerimizin insani ve gerçek medeniyet değerlerine sahip olmalarına engel teşkil etmemiştir. Hatta Batıya, kula kulluğu reddeden, adalet ve kıst eksenini merkeze alan, ilahi ve tabii hukuka dayanan temel insan haklarını, bütün ırklar, diller ve dinler için önceleyen hakiki medeniyetin nasıl olacağını göstermişlerdir.

KANUNLAR VE ÖZGÜRLÜK

İSMAİL ÖZ
Tarihin ilk çağlarından beri düşünürleri, siyasetçileri ve sosyal bilimcileri meşgul eden karmaşık ama içi dopdolu iki kavram var önümüzde. Geçmişten bugüne kadar olduğu gibi bizim değerlendirmelerimizde yorum olmaktan öteye geçemeyecek, bir çok insan için. Özgürlüğün sınırları nereye kadardır ya da her kanunun olmadığı yer özgürlük alanı mıdır? Bunu tartışmak ve en azından kendimize has bir değerlendirme ortaya çıkarma hakkımızı kullanmış olalım en azından.

Dünyanın bir çok ülkesinde "hukukun üstünlüğü" prensibi yok gibidir ya da anayasalarında göstermelik olarak vardır. Bugün dünya üzerinde ABD'nin başını çektiği çokuluslu güçlerin Irak, Afganistan gibi ülkelerde yaptığı gibi kendi ülkesinin insanlarına özgürlük ve refah yaşatmak adına diğer uluslara zulüm ve işkence yağdırmakmıdır, "özgürlük". Son zamanlarda dünya gündemini meşgul eden "Guantamonu" hapishanesinde yaşananlar yada Ebu Garip'te Irak işgaliyle birlikte yaşatılanlar özgürlüğün garantisi işkenceler midir?

Afganistan'da kişi başına 5000 dolar ödül vererek suçlu suçsuz insanları, doğrulanmamış ve hiçbir detayı irdelenmemiş aslı astarı olmayan iddialarla, kanunların işlemediği insan olarak dahi görülmedikleri "hukukun kara deliği" olarak adlandırılan Guantanamo'ya götürüp işkence etmek midir?

Çokuluslu güçlerin ABD öncülüğünde yaptıkları, "taş kalbli insanın" bile tüylerini diken diken eden türdendir. Benim çok etkilendiğim ve asla unutmayacağım bir olayı nakletmeden geçemiyorum: "Geldiğinde iki günden fazla süredir su içmemişti. Susuzluktan delirmiş olarak, bir bez ile duvardan akanları sildi ve nemini emdi, ta ki katledilmiş tutukluların vücut sıvılarını içiyor olduğunun farkına varana kadar..." Gazeteci David Rose Afganlı, İkbal adlı tutuklunun ağzından aktarıyor bu vahşet dolu tabloyu. Konteynırlara doldurulup kurşuna dizilen insanlardan biri; İkbal, fakat tesadüf eseri kurtulmuş, kurşunların açtığı deliklerden aldığı havayla ayakta kalabilmiş. Buna benzer bir sürü işkencenin ardından iki yıl sonra suçsuzluğu anlaşılmış ve serbest bırakılmış. Hukukun olmadığı yerlerde yaşananlar bunlarla bitecek gibi değil. Hukuku reddeden, sınırlar olmasın diyen "nihilist" derecede özgürlükçü düşünenlere seslenmek istiyorum. Siz hiç hukuksuz ve sınırları olmayan bir ülkede yaşadınızmı yada hiç hukukun girmediği bu tür bölgeleri gördünüzmü? Rahat koltuklardan ve paralı şaşalı hayatlardan özgürlüğü yorumlarken aşırı zorlayıcı düşünüyorsunuz herhalde. Özgürlük adına yapılanların utanç verici yanına hiç şahit olmadınız zannediyorum. Böyle bir özgürlük arayışını tüm dünya ürpererek reddetmelidir. "Benim canımı yakmayan işkence beni rahatsız etmez" diye tepkisiz kalmak da ne kadar doğrudur? Yaşananların tarafları tam tersi olsaydı, acaba ABD nasıl olmasını isterdi? Terörü lanetliyoruz evet, ama hukukun üstünlüğünün işlendiği yerlerde... Ve özgürlüğü de "hukukun üstünlüğü" ilkesinin tam olarak işlediği yerde aramak istiyorum.

Bir 'Mülteciler Günü'nü daha geride bIrakmışken

AV. TANER KILIÇ
Bu yıl beşinci kez kutlanan Dünya Mülteciler Günü'nün ana teması "cesaret" olarak belirlenmişti. İnsanlık tarihi kadar kadim bu sorunun ancak son beş yıldır bir "gün" olarak kutlanması, insanlığın insan hakları bilincine ne denli bir katkı sunuyor tam bilinemez ancak şüphesiz gün dolayısı ile her yıl bir yıl öncekine göre artan söyleşi, panel, sergi, basın açıklamaları, sokak aktiviteleri ve mektup eylemleri ile şüphesiz basında daha çok konu hakkında haber yapılmaya başlandı ve insanlar daha çok duraksayıp mülteciler hakkında düşünmeye başladılar. Bu yıl da önceki yıllara nazaran konu hakkında daha çok aktivite gerçekleştirildi; ancak bu yakıcı sorunun kamuoyundan halen hak ettiği desteği aldığını söyleyebilmek için henüz çok erken.

Türkiye'de sorunun büyüklüğü ve mevzuat açısından yetersiz koruma açısından çok kişi farkında olmasa da bir süredir iltica hukuk sürecimizin çok önemli bir dönemeç noktasında bulunmaktayız. Türkiye bu konudaki tarihi mirasından bugün çok ayrı bir yerde duruyor ve bu konumun yine "dış faktörler" ile değişmesi gündemde. Konu hakkında ülkemizde çok az sivil toplum kuruluşu, çok az akademisyen ve avukat çalışıyor ve konu gündemimize çok az giriyor. Çünkü bu sorunun konusunu oluşturan kişiler vatandaşımız olmayan ve hayatın kıyısında yaşama tutunmaya çalışan "yabancılar". Türkiye, dünyada doğu-güneyden batı-kuzeye giden ve tarihteki misyonunun aksine hiç de ipeksi olmayan ve istenmediği için yasadışı olmak zorunda kalan bir göç yolu üzerinde bulunmakla önemli bir nüfus hareketi için "geçiş ülkesi"dir. Özellikle doğu Avrupa ülkelerinden gelen ve aslında iş arayan bazı kimseler için ise Türkiye göç yollarında bir "varış ülkesi"dir. Avrupa sığınmacı nüfusunda ise Türkiye önemli sayıda bir nüfus için "kaynak ülkesi" olma özelliği göstermektedir. Kuşku yok ki, Türkiye'de yakalanan veya basına haber konusu olan nüfus, buzdağının sadece görünen yüzüdür.

Mevcut 'Mülteci Yasası' yeterli değil

Türkiye tarihi mülteci hakları konusunda göreli oldukça iyi sayılabilecek bir geçmişe sahiptir. Ancak günümüzde hem hukuk hiyerarşimizde konuya biçmiş olduğumuz dar mevzuat, hem kolluktaki uygulamacılarda görülen konuya ilişkin bilgisizlik ve 'yabancıya' dair tahammülsüzlük, toplum olarak konuya kör ve sağır oluşumuz nedeniyle "onlar" gündemimize hiç gir(e)miyorlar. Avrupa ülkelerindeki seçimlerde siyasi partiler arasındaki seçim propagandalarında çok önemli bir yer tutan "partinin mülteci ve göçmenlere (genel anlamda 'yabancı' ya) karşı tutum" tartışmaları hiç bir seçimde hiçbir parti tarafından Türkiye' de dile getirilmiyor. Oysa şimdi bu konuda çok fazla düşünme ve tarihi/insani sorumluluğun yeniden kuşanılması için bir fırsat önümüzde durmaktadır.

Avrupa Birliği müktesebatının üstlenilmesine ilişkin Türkiye Cumhuriyeti tarafından ilan edilen Ulusal Program'da Türkiye bu konuda 2005 yılına kadar özel bir 'İltica Yasası' çıkaracağını, bu yasada en azından hangi konu ve düzenlemelerin olacağını evvelce taahhüt etmişti. Ancak bu yılın Mart ayı sonunda kamuoyundan ve konu hakkında çalışma yürüten sivil toplum kuruluşlarından gizli olarak hazırlanarak onaylanan ve yürürlüğe giren "İltica ve Göç Ulusal Eylem Planı" Türkiye'ye AB ile ilişkilerine tamamen paralel olarak düşünülmek ve eyleme geçirilmek üzere 2012 yılına kadar bir yol haritası sunmuştur.

Mevcut Türk mülteci hukuk ve korumasının AB ülkeleri ile kıyaslandığında yetersiz ve geri kaldığı açık bir gerçekliktir. AB ülkeleri nezdinde son yıllarda mülteci korumasının sınırlarının gittikçe daraltılmaya çalışıldığı da ayrı bir gerçekliktir. AB'nin dış sınır çizgisini belirleyecek olan Türkiye için orta ve uzun vadede (AB ülkelerinde görüldüğü gibi) mülteci haklarına erişimin zorlaşması eğilimi şimdiden biz insan hakları savunucularında endişe uyandırmaya başlamıştır.