12 Eylül referandumunda kabul edilen AYM'ne bireysel başvuru hakkına ana muhalefetin yanısıra, yüksek yargı mensuplarının da karşı çıkması dikkat çekiyor. Oysa bu hak, idari veya yargısal kararlarla temel hakları ihlal edilen bireylerin daha etkin biçimde korunması için öngörülmüş demokratik hukuk devletine özgü çağdaş uygulamalardan biridir.
Anayasa Mahkemesi'ne (AYM) bireysel başvuru hakkı ya da “anayasa şikâyeti” 12 Eylül referandumuyla benimsenen anayasa değişikliği paketinin önemli maddelerinin başında geliyor. Anayasa'nın 148. maddesine getirilen değişiklikle, bireylere hak ve özgürlüklerini ihlal eden idari veya yargısal kararlara karşı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nden (AİHM) önce doğrudan AYM'ye başvurma hakkı tanınıyor. AYM bir yerde, Başbakan Erdoğan'ın da dile getirmiş olduğu gibi, Türkiye İnsan Hakları Mahkemesi'ne (TİHM) dönüşüyor.
Ne var ki AYM'ye verilen bu yeni göreve, gündeme geldiğinden bu yana, ana muhalefetin yanısıra, yüksek yargı mensuplarının da karşı çıkması dikkat çekiyor. Örneğin Yargıtay Başkanı Hasan Gerçeker, yeni adli yıl vesilesiyle yaptığı konuşmada, AYM'ye bireysel başvurunun 'kabul edilebilir' olmadığını dile getirmişti. Anayasa değişikliğine uygun olarak “Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama usulleri” hakkındaki 2949 sayılı kanunda yapılacak değişikliklerin gündeme geldiği son günlerde, bu kez komisyona sunulan yasa tasarısıyla ilgili olumsuz görüşlerini kamuoyuna duyurdu. Gerçeker özellikle, yeni görevi çerçevesinde Yargıtay ve Danıştay kararlarını da iptal yetkisi bulunacağından hareketle, AYM'nin “süper temyiz mahkemesine dönüşeceğine” dikkat çekti; bu durumun yargıda “kaos yaratacağını” öne sürdü.
Kamuoyunda bu bağlamda ayrıca, Ağustos 2012'de yürürlüğe girmesi öngörülen bireysel başvuruyla ilgili tasarının, başta 148. madde olmak üzere, Anayasa'nın Yargıtay ve Danıştay'ı “son inceleme mercii” olarak kabul eden 154. ve 155. maddelerine aykırı olacağı tartışılıyor. Hatta CHP'nin, mevcut haliyle çıkarsa, yasayı Anayasa'ya aykırılık gerekçesiyle AYM'ye taşıyacağı söyleniyor. CHP milletvekili İsa Gök'ün konuyla ilgili açıklamasına bakılırsa, bu tasarıyla “Türkiye hukuk devleti olma idealinden hızla uzaklaştırılıyor”, çünkü “ tüm yargı teşkilatının yetkileri yeni Anayasa Mahkemesi ile elinden alınıyor.”
Oysa AYM'ye bireysel başvuru hakkı, idari veya yargısal kararlarla temel hakları ihlal edilen bireylerin daha etkin biçimde korunması için öngörülmüş demokratik hukuk devletine özgü çağdaş uygulamalardan biri. Güney Afrika Cumhuriyeti'nde ve yaygın biçimde Latin Amerika ülkelerinde bulunan bu uygulamanın Avrupa'da iki büyük temsilcisi var: Almanya ve İspanya. Avrupa'daki uygulamanın arka planında ayrıca pratik bir düşünce bulunuyor: AİHM'ye giden davaların mümkün olduğunca azaltılması.
Konuyla ilgili tartışmalara ışık tutmak açısından, bu iki Avrupa ülkesinden birinin, örneğin daha az değinilen İspanya'nın bireysel başvuru mekanizmasına ve uygulamasına biraz daha ayrıntılı olarak göz atmakta yarar var.
İspanya'da Anayasa Mahkemesi'ne (tribunal constitucional) bireysel başvuruya, “koruma başvurusu” (recurso de amparo) deniliyor. Bu hak anayasanın 161. maddesi ile temel hak ve özgürlüklerle ilgili 53/2. maddesinde zikrediliyor. Başvuru kapsamına, herkesin ayırımcılık yapılmaksızın eşitliğine ilişkin 14. madde, II. Bölümün ilk faslında yer alan temel hak ve özgürlüklerle 30. maddede düzenlenen vicdani ret (objeción de conciencia) giriyor. Anayasa Mahkemesi Organik Yasası (LOTC/ Ley Orgánica del TC) koruma başvurusu kapsamına giren tüm hak ve özgürlükleri teker, teker sayıyor.
Yasa, koruma başvurusu için üç temel koşul arıyor: Yargı yollarının tüketilmiş, ihlalin idari bir karar veya uygulamadan ya da hukuki bir işlemden kaynaklanmış ve kamu yetkililerince işlenmiş olması. AYM'nin bir içtihadına göre, koruma başvurusu, olağanüstü bir başvuru yolu olarak, temel bir hak ve özgürlük ihlalinden kaynaklanan zararın giderilmesini veya tazminini öngörüyor. Aslında AYM diğer mahkemelerin kararlarına karşı yeni bir yargı yolu açmıyor; sadece uygulama kapsamına giren anayasal hakları ihlal eden bir yargı kararının verdiği zararın giderilmesini hedefliyor. Peki, İspanya'da AYM'nin, koruma başvurusunu inceleyen üst mahkeme olarak, başka bir son inceleme merciinin, örneğin anayasanın 123. maddesi uyarınca İspanya genelinde üst yargı organı olarak işlev gören Yüksek Mahkeme'nin (tribunal supremo) aldığı bir kararı iptal yetkisi var mı? Varsa, bu yetki anayasa mahkemesini “süper temyiz” mahkemesine dönüştürüyor mu?
Madrid Castilla Meydanı'nda “Avrupa Kapısı” (Puerta de Europa) olarak adlandırılan öne eğimli şekilde birbirine bakan İkiz Kuleler (Torres Gemelas) vardır. Mimar Pedro Sentieri ve yüklenici Julio San Martín'in, “Los Albertos” olarak anılan iş ortakları Alcacer ve Cortina aleyhine açtığı dava, 80'li yıllar İspanyası'nın büyük ekonomik skandallarından birini ortaya çıkarırken, on yılı aşkın bir süre boyunca gündemi işgal etti. İnşaat şirketinin adı nedeniyle “Urbanor davası” olarak bilinen bu dava, 2008 yılında yukarıdaki soruya yanıt oluşturacak şekilde Anayasa Mahkemesi ile Yüksek Mahkeme'yi karşı karşıya getirdi.
Özetle belirtmek gerekirse, Alcacer ve Cortina 2000 yılında Madrid yerel mahkemesinde beraat etmiş; ancak davacılar temyize başvurmuştu. 2003'te Yüksek Mahkeme'ce ortaklarını yanıltarak kazanç sağladıkları gerekçesiyle 3 yıl 4 ay hapis cezasına mahkûm olan davalılar, bu kez kararın bireysel özgürlüklerini ihlal ettiği gerekçesiyle AYM'ye koruma başvurusunda bulundu. AYM 2008 yılında başvuruyu olumlu yönde sonuçlandırdı ve Alberto'ların beraat etmesi gerektiğine hükmetti. Yüksek Mahkeme, yeniden önüne gelen davada, AYM'nin aldığı karara katıldı; ayrıca davacılara ödenen paranın da iadesine karar verdi. Bu sefer davacılar AYM'nin koruma başvurusunu geç (5,5 yılda) karara bağladığı ve kendilerini dinlemediği için AİHS'nin adil yargılama hakkına ilişkin 6. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle AİHM'ye başvurdu. AİHM ise başvuruyu, geçen Ağustos ayında, kabul edilmez (inadmissible) bularak Urbanor davasına son noktayı koydu.
Görüldüğü gibi, İspanya'da AYM, Yüksek Mahkeme'nin bir kararını, hak ve özgürlük ihlali nedeniyle bozabiliyor. Bu gerekçeyle bozulan karar Yüksek Mahkeme'ye dönüyor. Ancak Urbanor davası, Yüksek Mahkeme kararının AYM tarafından bozulmasına örnek oluşturan tek karar. Dolayısıyla AYM'ye bireysel başvuru hakkına, süper temyiz mahkemesi yarattığı gerekçesiyle karşı çıkmak mümkün olmadığı gibi, bunu “hukuk devletinden uzaklaşma” olarak nitelemek de gerçeğin ters yüz edilmesinden başka bir şey değil.
Bu konuda altının öncelikle çizilmesi gereken husus şu ki, bireysel başvuru hakkının tam anlamıyla işleyebilmesi, ihlal edilen hakkın AİHS'ye koşut olarak anayasada da yer almasına bağlı bulunuyor. Oysa mevcut anayasamız, başta ifade ve örgütlenme özgürlüğü olmak üzere, AİHS'deki birçok temel hak ve özgürlüğü aynı etkinlikte güvence altına almış değil. Kısaca AYM'ye bireysel başvuru hakkı çok daha demokratik bir anayasa gerektiriyor. Böyle bir anayasanın, bireysel başvuru hakkının tanınmasının yol açacağına dikkat çekilen “anayasaya aykırılık” sorununu da tümden ortadan kaldıracağına hiç kuşku yok.
